本文作者：華東政法大學(xué)教授 大數(shù)據(jù)政策法律研究中心主任 高富平
為推進(jìn)大數(shù)據(jù)應(yīng)用和數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，“大數(shù)據(jù)流通與交易技術(shù)國(guó)家工程實(shí)驗(yàn)室”于2016年經(jīng)國(guó)家發(fā)改委批復(fù)，正式落戶上海。實(shí)驗(yàn)室由上海數(shù)據(jù)交易中心有限公司、中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)信息中心、中國(guó)聯(lián)通集團(tuán)、復(fù)旦大學(xué)、中國(guó)信息通信研究院等單位聯(lián)合共建，圍繞大數(shù)據(jù)國(guó)家戰(zhàn)略和數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展，面向大數(shù)據(jù)關(guān)鍵共性技術(shù)、垂直行業(yè)、國(guó)家治理體系，開(kāi)展數(shù)據(jù)流通應(yīng)用的技術(shù)、標(biāo)準(zhǔn)和法律規(guī)范的協(xié)同研究。
個(gè)人信息保護(hù)是大數(shù)據(jù)應(yīng)用的前提，實(shí)驗(yàn)室下設(shè)的 “大數(shù)據(jù)政策法律研究中心”協(xié)同相關(guān)大數(shù)據(jù)行業(yè)組織，反復(fù)論證形成“完善個(gè)人信息保護(hù)體系，促進(jìn)大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展”建議稿。在2017年7月6日上海靜安國(guó)際大數(shù)據(jù)論壇閉門(mén)專(zhuān)家會(huì)議上，建議稿經(jīng)討論定稿，以上海共識(shí)名義向社會(huì)公開(kāi)發(fā)布。
信息的價(jià)值在于使用
人類(lèi)進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)化、數(shù)據(jù)化和智能化時(shí)代，大數(shù)據(jù)技術(shù)不僅帶來(lái)科技和商業(yè)模式的創(chuàng)新，還帶來(lái)管理決策方式的變革。在大數(shù)據(jù)時(shí)代，信息成為非常重要的資源，那些與個(gè)人有聯(lián)系、能夠識(shí)別出個(gè)人完整情況的信息（又稱(chēng)個(gè)人數(shù)據(jù)）構(gòu)成了大數(shù)據(jù)利用的重要組成部分?，F(xiàn)在，個(gè)人信息流動(dòng)和社會(huì)化利用成為當(dāng)今社會(huì)發(fā)展的必然趨勢(shì)，商務(wù)活動(dòng)、政務(wù)活動(dòng)、社會(huì)活動(dòng)都離不開(kāi)個(gè)人信息的收集和利用，進(jìn)而催生出了專(zhuān)門(mén)的數(shù)據(jù)收集、加工處理等數(shù)據(jù)服務(wù)行業(yè)。
個(gè)人信息歸屬于個(gè)人，法律必須給予切實(shí)有效保護(hù)。企業(yè)在業(yè)務(wù)中獲取和使用個(gè)人信息應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要的原則，這是世界公認(rèn)的行為準(zhǔn)則。在遵守該準(zhǔn)則的前提下，企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中收集客戶或用戶的個(gè)人信息，并用于合法經(jīng)營(yíng)目的或合同約定目的是正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)行為。超出該準(zhǔn)則之外的行為，包括提供給合同外第三方使用（即流通），由于可能會(huì)導(dǎo)致個(gè)人信息受泄露、披露、公開(kāi)或被不當(dāng)使用、非法使用，甚至可能危害到公民人身和財(cái)產(chǎn)安全，就應(yīng)當(dāng)被禁止。世界各國(guó)紛紛制定個(gè)人信息保護(hù)法，對(duì)個(gè)人信息收集和使用行為予以規(guī)范，在保護(hù)個(gè)人基本權(quán)利的同時(shí)，促進(jìn)個(gè)人信息流通使用。
中國(guó)目前尚未建立起對(duì)個(gè)人信息的民事和行政保護(hù)體系，尚只是在2009年的《刑法修正案（七）》上確立了侵犯公民個(gè)人信息罪，著重打擊非法提供（包括出售）和非法獲取個(gè)人信息（包括竊取）行為，兩高發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2017〕10號(hào)，下稱(chēng)《刑法釋2017》）進(jìn)一步對(duì)侵犯?jìng)€(gè)人信息犯罪行為和量刑作出更具體明確的規(guī)定，有利于厘清是否入刑的邊界，正確適用刑法。無(wú)疑，刑法的規(guī)定對(duì)于扼制日益猖獗的數(shù)據(jù)黑產(chǎn)，打擊利用個(gè)人信息的各種犯罪行為，保護(hù)個(gè)人基本權(quán)利，維護(hù)個(gè)人信息利用正當(dāng)秩序具有非常重要的意義。但是，在現(xiàn)實(shí)應(yīng)用場(chǎng)景中，許多個(gè)人信息利用行為的合法與非法、罪與非罪的邊界仍然不清，企業(yè)對(duì)個(gè)人信息的使用仍然面臨著法律上的模糊地帶。
2013年修訂后的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》將消費(fèi)者個(gè)人信息保護(hù)歸為工商管理部門(mén)的職責(zé)。2016年6月1日，《網(wǎng)絡(luò)安全法》生效，個(gè)人信息被納入“網(wǎng)絡(luò)信息安全”范圍加以保護(hù)，一個(gè)國(guó)家網(wǎng)信部門(mén)統(tǒng)籌監(jiān)管，電信、公安和其他有關(guān)機(jī)關(guān)分工協(xié)作的個(gè)人信息行政保護(hù)體系由此開(kāi)始建立。
打擊個(gè)人信息的非法利用、保護(hù)公民基本權(quán)利與促進(jìn)信息流動(dòng)、掘取大數(shù)據(jù)紅利同樣重要。因?yàn)?，信息的價(jià)值在于使用──不僅僅在于自己使用，更在于向社會(huì)開(kāi)放，提供給他人使用。信息的流通是信息社會(huì)化利用的必然要求。為了促進(jìn)大數(shù)據(jù)的應(yīng)用，帶動(dòng)我國(guó)產(chǎn)業(yè)的升級(jí)轉(zhuǎn)型，我們形成并發(fā)布本建議書(shū)。
共識(shí)
1.個(gè)人信息收集、流通和使用是大數(shù)據(jù)時(shí)代企業(yè)的生存發(fā)展模式，在給社會(huì)帶來(lái)福祉的同時(shí)也存在潛在危害，主要來(lái)自：（1）泄露、披露或公開(kāi)個(gè)人信息可能侵害個(gè)人隱私，甚至被“不法分子”利用以實(shí)施各種犯罪；（2）不當(dāng)收集、使用或?yàn)E用個(gè)人信息，例如在個(gè)人不知情的情形下，收集處理個(gè)人信息，對(duì)個(gè)人作出錯(cuò)誤畫(huà)像，可能危害個(gè)人的尊嚴(yán)和自由，甚至帶來(lái)歧視。